A discussão sobre fake news sempre acaba chegando no ponto da liberdade de expressão, um direito fundamental garantido por lei. No entanto, vale ressaltar que este não é um direito absoluto, ou seja: se pode ser usado para uma prática que prejudique um terceiro, ou a sociedade como todo, ele deve ser questionado.
Este é um ponto de partida essencial para a discussão sobre fake news no Brasil, pois a prática por si só não é considerada crime, mas em conjunção com outros atos, ou com consequências prejudiciais à sociedade ou indivíduos, sim.
A Constituição Brasileira determina que algo não pode ser considerado crime se não há uma lei anterior que assim determine. Algo pode ser imoral, mas não criminoso, se não tem base legal para assim ser considerado. No momento, projetos de lei tramitam no Congresso Nacional, mas até que tenham diretas repercussões no Código Penal, por si só fake news não é crime.
No entanto, as consequências do ato de disseminar notícias falsas devem ser analisadas. Por exemplo, proferir inverdades sobre um terceiro, causando danos à sua reputação e difamando a pessoa:.neste caso, seria crime. É o que Direito chama de “crime plurissubsistente”, aquele praticado por diversos atos. Nestas situações, o ato de disseminar as falsas notícias vai ser investigado como todos os outros atos do crime no inquérito policial e, eventualmente, no processo penal.
Outros casos, como por exemplo, são considerados “crime impossível” pelo Código Penal. Criar uma história mirabolante, com detalhes irreais e impossíveis de terem acontecido; ou publicar conteúdos falsos em redes sociais mas não ter seguidores para tomar conhecimento do conteúdo; ou ainda inventar notícias facilmente desmentidas por fatos simples do cotidiano. Nenhum destes contextos é considerado crime.
Em casos mais sérios, de ataque à democracia, como agora investiga a CPI das Fake News, a discussão é mais complexa e delicada. Para a justiça, o dano foi claro: várias contas de WhatsApp dispararam notícias falsas durante as eleições de 2018, e assim foram suspensas. Os efeitos do ato ainda são discutidos, e enquanto a legislação brasileira e o Código Penal não chegam a um entendimento unânime sobre o tema, a discussão continua.
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